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陈玮:有限合伙在做私募股权实务中遇到的法律问题

2008年01月20日 11:39 来源: 金融界网站 【字体:


  金融界网站1月20日讯 2008中国国际私募股权投资论坛于1月19日在北京钓鱼台国宾馆举行,金融界网站对本次论坛进行了图文直播。以下为东方富海创业投资企业执行合伙人陈玮先生演讲。   

  陈玮:可能很多人知道我,我以前在我的老东家深圳创新投工作,所以朱主任和王欧先生,我在创新投工作的时候,他们也给我们指导了很多的工作。现在,我是一个典型意义的中国土鳖式的私募股权基金。所以,在这里,这次做私募的时候有一些心得,包括法律上的,并且很高兴和朱主任还有在坐的大家能一起交流一下,我们在做私募股权,特别是做有限合伙的过程中,产生的一些想法。   

  那么我觉得,在中国做私募股权投资基金,刚才朱主任也讲了,大概有三种模式,我自己分的。第一个是基于公司法的投资公司型,刚才朱主任也讲了,是按照公司法设立的。这个非常简单,比如说我原来工作的地方,深圳创新投资集团,他就是按照公司法注册成立的,注册资本金16亿,我们的GP和LP结合在一起,我们做管理的人也在公司里面。   

  第二个是委托创业法的委托管理型。比如说深圳也发了很多这样的信托产品了,包括上海的创业投资管理公司都是这样的。就是产品发了以后,公司发了以后,委托给一个团队进行管理。   

  第三种,就是去年6月1日实施的有限合伙法成立的有限合伙企业。那么我们东方富海也是深圳,我们目前是最大的做风险投资的有限合伙企业。   

  那么有限合伙企业的其他的我就不讲了,因为这个法律刚刚开始,朱主任他们也做了非常多的推动工作,所以我们也很高兴,在我们刚开始出来按公司型进行募资的时候,我们最后改成了有限合伙,所以我们是按有限合伙注册的。   

  那么有限合伙在美国是比较成熟的私募基金的方式,那么这种方式很简单,刚才朱主任也讲了,在这个基金里面有两种人构成,一个是承担责任的出钱的人LP,另外一个是出很少的钱,承担管理责任的GP来组成。那么他们组成一个有限合伙企业的法律实体,像我们这个公司的结构是这样的,由LP和GP组成的公司,最后我们又聘请了我们管理层的自己单独组成的管理公司,提供顾问服务,最后投到被投资企业里面去。   

  那么有限合伙,因为在这方面有很多的法律专家,我们自己理解和公司制的公司有一些不同。第一个我们不是法人主体,所以不是个人。如果个人出资者交给公司,然后公司交完了所得税再交给个人。   

  第二个存续期限,因为创新投有7个股东,每年要求我们的利润压力非常大。这样的话,有限合伙法律规定最低的期限7年,就是说我们在经营的过程中,以前中国存在的最大的问题是短钱长投,来的钱都是公司来的,每年要考核一次我们的业绩。所以,那个时候我们一个股东开玩笑,说陈玮你把钱放在银行,还不如我们放在银行,所以你们必须去挣钱。每年要看股东的盈利,也要看我们的盈利。   

  所以我公司制最大的毛病就是,每年股东对于公司有一个考核的要求。所以,做我们VC投资的时间相对比较长,这样产生了这样一个矛盾。那么有限合伙现在是最低7年,所以解决了这个问题,那么公司制存续期7年相对比较长。那么我们存续期结束之后我们可以清算,但是公司制的清算是比较复杂的。原来我们有一个合资公司,这个公司的基金结束之后,在清盘的时候,我离开他们2年了,到现在他们还在清算。   

  第三,有限合伙的出资方式非常灵活,由LP和GP自己进行约定的,但是公司制是规定很严格的。投资公司是5年,分5年必须要到位的。那么有限合伙有什么优势呢?我觉得这个机制最好的是有钱的出钱,那么有力的人处理。就是资本和智慧捆绑起来结合,我觉得这有利于募资。投资人的成本承担责任非常清楚,另外一个也有利于投资。投资的主体,投资的动力都是非常明确的,这是我们管理人来做的,因为我们投资好了,我们挣得越多。   

  第三个是有利于服务,由于我们机制和个人的利益捆绑紧密,这包括了大家的投资和投资后的管理,还有服务动力上面都不一样。我做实物看到的有限合伙,后面最重要的机制是,把出钱的人和管理人紧密地捆在一起。   

  就是优势结合、责任明确。有钱出钱、有力出力。比如说东方富海是由7个LP和2个GP自然的。我们是5亿分5000千万,我们当时受到了投资者的追捧,给了15亿及所以我们把这个基金定为9亿,现在是国内最大的创业投资私募合伙的有限投资的机构。我和我们的总裁做了GP,我们两个人每人只出100万,他们出8亿9千8百万,但是我们管理公司又增加了400万。   

  第二个是责任问题。因为法律上规定好的,出钱的人不用管事,管事的人不用太多的出钱。所以,投资者和管理人的责任非常明确。他们承担无限责任,我们承担有限责任,所以,我们分享公司的20%的利润。   

  有限合伙最大的好处是,投资者的责任明确,成本可控。公司制的,我原来在创新投,每年花4000万到6000万不等的费用,可是在有限合伙的情况下,费用是固定的,对于投资者来说,我们2%的管理费为一年。他出100元钱,就是出2元给我们,所以他的成本是固定的,他不用管我花多少钱。就是国资委不用每年给我下费用指标,说你费用要控制在多少。我请好的人,我自己来请,我花多了自己承担,我花少了也是自己的。   

  第二个是决策运作。我们决策运作以GP为主,但是我们同时设了投资委员会。实际上在中国出钱的人不管你是非常难的,所以我们又设立了合伙人会议。那么合伙人会议每年开两次,我们讨论公司的问题。   

  第二个,我们在决策机制上我们采用了3+1的方式,两个GP自动成为决策委员会的委员,同时我们请了管理公司。我们结合中国的特色有一个创新,我们让合伙人、有限责任人、出资人,他们轮流做庄,主要的目的是让他们了解我们在做什么。所以,我们做所有的事情让投资者都知道,我们有很详尽的报告制度。第二个是坚持了程序,做所有的事情都有程序,所以我们让一个投资委员会的委员,给LP的原因,就是让他们看到我们在做什么。   

  中国是非基金型的,基金法把我们踢在外面的,所以我们做这个事情也采用了一些基金的办法。我们叫做银行基金监管制度,我们不用找托管银行的,我们的LP、GP、银行签订了一个监管合同,这有两个目的。这防止了LP出钱之后,说陈玮我现在缺2000万,你是不是把钱拿回来我用一下。因为我们全部是民营企业,他们的随机性很大。第二个,对于他们的资金也有保护,我们和银行签订这个协议,这个钱只能作为投资,投资完了的钱只能回到这一个账户上。   

  第三个是定期报告制度,每三个月我们对整个基金的情况有一个全面的报告。因为我们这个基金是境内、境外两个基金。有国内的,国外我们还有1亿5千万的美金。另外,在平时的时候有一个不定期的报告制,我们用E-Mail报告他们我们最近的投资怎么样。还有一个是不定期的管理。   

  还有一个是利益分配制,我们的投资策略不一样,所以收2%的利润。我们挣钱以后分20%,还有跟投制度。另外,我们在协议中规定了对于我们的责任处罚。我们有两条,如果我们投资这个企业违背了程序投资,造成了损失由管理公司承担。第二个,由于职业道德欺骗了LP,给基金造成了损失,这个项目是由我们自己来承担的。那么我们的期限是5+2,我们是5年就结束了,可以延长两次,每次延长一年。   

  还有一个是服务动力,由于产业有限合伙,我们团队更注重自己的品牌,更注意对投资的管理。   

  我讲得很简单,以后朱主任他们也在这里,证监会的也在这里,所以我想讲一下我们在做实物的过程中碰到的法律困惑。第一个,有限合伙是资金的集合还是智力的合伙?还有有限合伙的企业能不能成为股份有限公司的发起人?有限合伙企业能不能开立证券帐户?第二个,普通合伙人的主体资格,是机构还是个人?   

  那么有限合伙企业怎么起名字呢?我们不具备法人的地位,所以还是有一些问题的。《公司法》规定得很明确,如果公司设立,我们要成为法人合伙人,我们必须提供法人的身份证明或者是自然人的身份证明,我们不是法人,我们怎么做这个事呢?所以,有限合伙法改了以后,可能有很多的问题。还有一个就是有限合伙企业不能开证券帐户,我们要卖股票,没有证券帐户没有办法卖我们的股票。就是说普通合伙人不能成为主体,那么是机构还是个人?在中国的法律上,我没有太搞明白,机构不能成为有限合伙人。我们注册的时候工商局说你们不能注册成GP,管理人一定要是个人。我们发现天津、温州、深圳现在都是用机构做GP的,这给我产生一个困惑,和国外不一样。因为这个机制最大的目的是为了把钱和管理人捆在一起。那么机构如果个人,有两个困惑,第一个,机构都是有限责任的公司,它本身是承担有限责任的,它怎么到一个承担无限责任的角度,达到承担无限责任的目的呢?第二个困惑是,机构里面的人是可以随便换的,如果我请东方富海作为我们的管理机构,我里面的人可以随便换,LP管不着我。第三个是关于税收优惠。我记得我成立这间公司的时候,因为曹司长也在这里,发改委我也很熟悉,有的东西给我打电话,说陈玮你要自己出来做民营企业了,你要做公司我建议你成立公司型的,有限合伙有一个问题,就是税收优惠。国家税务总局出台的促进民营企业发展的投资,这方面的税收优惠你可能享受不到。但是如果按照公司制的创业投资机构可以享受创业投资优惠的,符合这个办法的70%的的投资额可以不交设。那么我们投资人享受到这个税收优惠,这个比较困难。   

  那么以前的关于投资企业和投资人想享受这个税收优惠是每年缴纳所得税的。但是现在不能享受,那么我们能不能按照公司股权转让的个人,他征收20%的所得税,这是一个困惑。如果按照25%的美金税率来征收的话,这是比较高的。   

  还有一个是机构投资者如何征税,这可能也是不明确的。因为我们这方把个人企业所得税法和关于企业若干所得税的通知,这个还没有写得很细致。以后的LP和GP在涉及税收的问题的时候,可能会面临这些问题。   

  另外一个是纳税时机,因为我们的基金是有期限的,我们是按7年的。如果我们3、4年之后才退出,创新投现在挣了很多年,是3、4年以后才出现的。那么这个税收,需不需要在各年分摊,我们怎么纳税?是按当年所得,还是按基金的期限7、8年纳税?那么由于时间的原因,把我们在做私募股权过程中实物当中碰到的法律问题,跟大家做一个汇报。特别是曹司长、王欧、朱主任他们都在这里,所以有一些细节希望引起有关部门的重视,以便出现的细则,让我们做实物的人,在实际工作中能够有所帮助,谢谢大家!   

  

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