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新《证券投资基金法》七大制度创新

2013年02月25日 07:04 来源: 中国证券报 【字体:

  四、新法确认了私募证券投资基金的合法地位

  在1999年《投资基金法》起草工作程序启动之前,全国人大常委会将立法项目的名称确定为“投资基金法”。起草领导小组和起草工作小组成立后,也一直按照《投资基金法》的立法目标设计该法的框架,并试图将证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金同时纳入该法予以调整。但由于在起草工作小组内部对公司型基金、产业投资基金的法律地位等问题存在较大分歧,为减小立法出台阻力,起草领导小组决定将“投资基金法”改名为“证券投资基金法”,并将立法的调整对象限缩为现行《证券投资基金法》规制的公募型、信托型的证券投资基金。至于私募型的基金、公司型基金、合伙型基金和PE等都被迫忍痛割爱。因此,2003年的《证券投资基金法》实为“公募型信托型证券投资基金法”。

   

  虽然旧法并未规定私募基金的法律地位,但私募投资基金在中国大陆如火如荼,但长期缺乏立法规制,导致私募基金活动良莠不齐,非法集资、欺诈客户、挪用资产、不正当竞争等丑恶现象屡见不鲜。为了兴利除弊,新法对实践中业已存在的私募证券投资基金采取了“招安”并监管的立法政策。新法一方面让长期潜水作业的私募基金全部浮出水面,另一方面对其严加监管,做到投资者与管理者、托管者各行其道,各行其权,各享其利,各尽其责,各得其所。

  新法不但在第3条第3款中确认了私募基金的法律地位,并在第10章用10个条款详细规定了合格投资者制度、基金托管制度、基金管理人资格的协会登记制度、基金募集的宣传推介禁令、基金合同范本制度与资金募集的事后协会备案制度等内容。

  合格投资者被界定为达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者制度旨在确保私募基金仅仅面向低于200人的合格投资者,以免将不适合的投资者尤其是低收入人群和离退休人员招募进入私募基金,进而制造道德风险,扩大投资风险。

  基金募集的宣传推介禁令,旨在要求管理人采取“点到点”的非公开募集方式,禁止管理人采用“点到面”的方式,使用报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。值得注意的是,合格投资者制度立足于募集结果,公开劝诱禁止制度立足于募集行为,二者并行不悖,不可相互替代。即使公开劝诱手段的结果没有超过200人,也属违法。

  由于私募基金涉及的投资者对于投资风险具有较强的识别能力与抗御能力,且投资者数量有限,不涉及不特定的公众投资者,因此立法者对于私募基金的监管与公募基金监管相比,弹性更大,刚性更弱,把更多的监管空间留给当事人的契约自由、市场博弈与行业自律。这种区别对待的监管理念符合私募证券基金的自身特点和发展规律,值得肯定。当然,私募基金的当事人自治也有失灵的时候。这就需要在私募基金市场失灵时,行政权和司法权挺身而出,康复理性的市场机制与市场秩序。

  五、新法创新了行政监管机制

  十八大报告指出,要“更大程度更广范围发挥市场在资源配置中的基础性作用”,要“全面深化经济体制改革。深化改革是加快转变经济发展方式的关键。经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系,必须更加尊重市场规律,更好发挥政府作用”。

  新法充分体现了十八大精神,正确处理了政府的有形之手与市场的无形之手的关系、公平与效率之间的关系、规范与发展之间的关系、自由与秩序之间的关系、竞争与监管之间的关系、创新与安全之间的关系、自律与他律之间的关系、契约自由与契约正义之间的关系,弘扬了规范与发展并举、公平与效率兼顾的核心价值观,对于建设服务型证监会、法治型证监会,对于提升证监会的监管能力和公信力都作出了相应的制度设计。

  为尊重市场自由,鼓励市场创新,新法要求中国证监会在公募基金的市场准入、投资范围、业务运作等方面还权于民,大幅减少了行政审批项目,削减了基金管理人的任职核准项目,取消了基金托管人的任职核准,取消了基金管理人设立分支机构核准,取消了持股5%以下的基金管理公司股东的变更核准,取消了变更公司章程条款审批等项目,并将基金募集申请由须作出实质性判断的核准制,改为仅需对申请文件的真实性、合法性与关联性予以形式审查的注册制。

  为应对市场失灵风险,维护广大投资者利益与金融安全,新法要求证监会依法运用法律赋予的行政许可、行政指导、行政调查、行政处罚等行政权力,审慎勤勉地维护基金市场的公平交易秩序与公平竞争秩序。

  鉴于旧法规定的行政监管手段存在重大漏洞,远远不能适用证监会预防和打击违法失信行为的新形势与新要求,新法强化了证监会的行政监管职责,充实了证监会的查封、冻结等执法手段,补充了接管、托管、撤销等对基金管理人的风险处置措施,明确了基金市场禁入制度。例如,旧法第77条赋予证监会的行政调查手段只有五项,而新法第114条将监管手段扩充为七项。例如,第7项规定:“在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时,经国务院证券监督管理机构主要负责人批准,可以限制被调查事件当事人的证券买卖,但限制的期限不得超过十五个交易日;案情复杂的,可以延长十五个交易日。

  新法不仅大幅提高了行政处罚力度,而且进一步健全了民事责任、行政责任与刑事责任的有机衔接与无缝对接机制,从而提高了基金业商人的失信成本,降低了基金业商人的失信收益,提高了广大投资者的维权效率,降低了广大投资者的维权成本。新法第150条借鉴2005年《证券法》的立法例,规定“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”;第151条继续重申,“违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任”。可见,民事责任、行政责任与刑事责任原则上并行不悖,各有其适用条件,不存在孰轻孰重的问题。

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